En este breve artículo trataremos de analizar el caso Ana Obregón intentando ser precisos a nivel legal y dejando de lado la moralidad –aunque, como sabéis, nuestra ley es moral- nos referimos a que trataremos el caso como si la mencionada Doña Obregón se presentara en nuestro despacho con sus dudas.
Lo que sabemos de Ana Obregón: esta actriz, modelo y guionista tan reconocida en los 90’s en España tuvo un hijo llamado Aless. Este, desgraciadamente falleció de adulto en el 2020 de un doloroso cáncer. Antes de iniciar la quimio de Aless, los médicos le propusieron que congelara semen porque, por los efectos de la quimio, seguramente se quedaría infértil. Y así hizo el hijo de la Ana Obregón, congelando esperma a la espera de poderlo usar en un futuro, puesto que el deseo de Aless era tener hijos. Además, ese deseo se “dejó por escrito” ante notario, figurando en las últimas voluntades de Aless que éste quería tener hijos.
De la mencionada situación anterior, Ana Obregón quería tener un “bebé” y así cumplir el deseo de su hijo. Y así lo ha hecho: contrató a una mujer en Miami, ésta última puso su óvulo y Ana Obregón usó el esperma congelado de su hijo Aless y, de ahí: se hizo la vida. La mujer gestante tuvo a la bebé y ahora, tanto la bebé (la nieta de la socialité) como Ana Obregón siguen en Miami con la intención de volver a España.
Después de leer el supuesto de hecho, pasamos a analizar los puntos concretos. En primer lugar, hablaríamos de la maternidad por subrogación en España. Luego, como se puede (y si se puede) la entrada de menor subrogado en nuestro país y a través de qué régimen puede esto materializarse y, finalmente, el análisis del uso de esperma del hijo que actualmente está fallecido y fue esta “se supone” su última voluntad prestada ante notario.
La maternidad por subrogación en España
Actualmente, la gestación subrogada es nula de pleno derecho en España. Así lo establece el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida. Por tanto, en España los tratamientos de gestación subrogada no están permitidos por la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida, pero es totalmente legal para un ciudadano español tener un hijo o hija por esta vía en un país donde sí está regulada. Es decir, ser padres mediante este tratamiento en lugares como EEUU, Canadá, Ucrania o Georgia es legal para los ciudadanos españoles porque se rigen por la legislación del territorio donde se produce el nacimiento.
Actualmente, la inscripción del bebé como hijo de los ciudadanos españoles se puede realizar de dos formas. En primer lugar, si el bebé nace en un país en el que la paternidad de los niños nacidos por gestación subrogada con carácter general se establece por sentencia judicial (Estados Unidos y Canadá, principalmente), el bebé es registrado automáticamente como ciudadano español en los consulados. Para ello se aplica la instrucción emitida el 5 de octubre de 2010 por la Dirección General de Registros y Notariado.
O bien si el bebé nace en un país donde la paternidad de los niños se establece por vía administrativa (Ucrania y Georgia), la paternidad se establecerá por la vía judicial una vez en España.
Pero claro, ¿se puede empezar con la gestación subrogada en otro país y que la gestante dé a luz en España? No, si la gestante da a luz en España se aplicaría la legislación española que regula el proceso, por lo que la madre legal del bebé sería la gestante y no los padres de intención.
La maternidad por subrogación en España
Partimos de la idea de que la Ley 14/2006, de 26 de mayo, de Técnicas de Reproducción Humana Asistida prohíbe explícitamente el embarazo subrogado en España, su artículo 10 establece que será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.
Además, el artículo 108 del Código Civil dispone que la filiación pueda tener lugar por naturaleza y por adopción. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial y no matrimonial. Es matrimonial cuando el padre y la madre están casados entre sí.
La filiación matrimonial y la no matrimonial, así como la adoptiva, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código. Pero en ningún momento menciona la posibilidad de filiación por maternidad subrogada, de este modo queda excluida. Con todo, no está prohibido someterse a este proceso en el extranjero.
Hay dos formas para inscribir a estos niños fruto de una gestación subrogada en el Registro Civil:
Primera forma: existencia de una resolución judicial extranjera
En 2010, la Dirección General de Registros y del Notariado dictó la Instrucción de 5 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución. Todo ello acorde con las disposiciones del artículo 113 del Código Civil, en virtud del cual la filiación se acredita por la inscripción en el Registro Civil, por el documento o sentencia que la determina legalmente, por la presunción de paternidad matrimonial y, a falta de los medios anteriores, por la posesión de estado. Para la admisión de pruebas distintas a la inscripción se estará a lo dispuesto en la Ley de Registro Civil. No será eficaz la determinación de una filiación en tanto resulte acreditada otra contradictoria.
Esta instrucción permite la adjudicación directa de la filiación, siempre y cuando los padres de intención aporten una resolución judicial dictada por el Tribunal competente del país donde ha nacido el menor. En dicha resolución, debe quedar establecida la filiación del nacido en favor de los padres intencionales y no de la gestante subrogada, de forma que desde el primer momento los padres de intención son reconocidos como padres legales y biológicos.
Segunda forma: inexistencia de una resolución judicial extranjera (el caso de Ana Obregón)
Existe otra forma de proceder a la inscripción de los menores cuando la gestación subrogada se lleva a cabo en un país que no aporta resolución judicial que determina la filiación, y es más compleja y tediosa.
En estos casos, si el padre es el padre biológico, existe la posibilidad de atribuir la paternidad del nacido mediante gestación subrogada por los medios ordinarios regulados en la legislación española, permitiendo la inscripción del menor en el Registro Civil.
Con ello se refiere a las acciones generales de determinación legal de la filiación reguladas en los artículos 764 a 768 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Concretamente, el artículo 764.1 establece que podrá pedirse de los tribunales la determinación legal de la filiación, así como impugnarse ante ellos la filiación legalmente determinada, en los casos previstos en la legislación civil. Y el artículo 767, en sus apartados primero y segundo, dispone que en ningún caso se admitirá la demanda sobre determinación o impugnación de la filiación si con ella no se presenta un principio de prueba de los hechos en que se funde. En los juicios sobre filiación será admisible la investigación de la paternidad y de la maternidad mediante toda clase de pruebas, incluidas las biológicas.
Esta alternativa legal permite que el padre de intención pueda reclamar la paternidad aportando una prueba de ADN que confirme que es el padre biológico. De este modo, el bebé podrá ser registrado como hijo suyo y de la gestante. Pero si, a través de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el bebé queda registrado como hijo del padre biológico y de la madre que ha dado a luz (la gestante), ¿Qué ocurre con la madre de intención?
Para conseguir que la madre de intención sea también la madre del bebé a efectos legales, la madre gestante tendrá que renunciar a la potestad del bebé. Esto se debe a que, a pesar de que la gestante haya renunciado, en España la madre legal es la mujer que da a luz de acuerdo con el principio mater semper certa est.
Con la renuncia de la gestante, la madre de intención podrá proceder a la adopción del bebé de su pareja, es decir, podrá hacerlo al tratarse de la mujer del padre biológico (ya demostrado en juicio), en base a la legislación relativa a la adopción, lo que alarga todavía más el procedimiento. De esta manera, ambos son reconocidos como los padres legales del menor al fin, pero como padre biológico y como madre adoptiva. Como ya vimos, esto no es relevante porque la filiación por naturaleza y por adopción producen los mismos efectos en España, tal y como dice el artículo 108 del Código Civil.
El uso de esperma de un fallecido como acto de última voluntad
Si el fallecido es el varón, la ley española 14/2006 sobre técnicas de reproducción asistida establece que el propio varón, independientemente de su estado civil, podrá dejar constancia de su consentimiento para que su material biológico pueda ser utilizado. Mediante un consentimiento informado de las técnicas, una escritura pública, en testamento o en documento de instrucciones previas. Ese material biológico podrá ser utilizado durante los doce meses siguientes a su fallecimiento, sin que la Ley contemple ningún tipo de prórroga a este plazo aun quedando embriones criopreservados. Tampoco se acepta la mera manifestación verbal de la viuda/pareja sobre la teórica voluntad del marido/pareja si no hay documentos legales escritos que lo confirmen.
Por tanto, los centros de reproducción no pueden acceder a realizar las técnicas sin consentimiento escrito del varón ni más allá de los doce meses establecidos por la ley. Por ello es recomendable para hombres que tengan profesiones de riesgo tales como militares, bomberos o policía tomar una decisión previa al respecto.
Pasado este periodo, o en ausencia de un consentimiento por escrito, queda por tanto descartada la opción de uso propio, pudiendo la familia elegir cualquiera de los otros tres destinos comentados al inicio.
Cabe destacar que este periodo de doce meses atiende a criterios meramente legales, y no a criterios biológicos. Puesto que las muestras de material biológico criopreservadas pueden mantenerse durante muchos más años sin afectar a su calidad.
En España, sin embargo, esta voluntad no se podría haber cumplido. Sólo puede usar el esperma de alguien fallecido su pareja y únicamente cuando consta por escrito que ésa era la voluntad del varón. En el consentimiento informado que se firma al conservar el material genético, algo que suele hacerse antes de someterse a tratamientos médicos que pueden afectar a la fertilidad, se incluye una cláusula que aclara qué hacer en caso de fallecimiento. En ese documento ya queda expresada la voluntad del fallecido, que además puede haber dejado constancia de ella por escrito en otros documentos.
Además, hay un plazo limitado para hacer uso del material genético. La pareja del fallecido tendría que llevar a cabo la fecundación en un plazo máximo de 12 meses. Ana Obregón ha explicado que el proceso de traer al mundo a la pequeña Ana ha llevado tres años.
En resumen
Comenzando por el final, en España no sería legal el uso de esperma congelado de un hijo por parte de una madre. Tampoco lo sería si, aun prestando consentimiento para ello, el semen llevara más de 12 meses congelado. No obstante lo anterior, en Estados Unidos existe otro tipo de legislación y, por tanto, no se aplicaría la ley española más allá de nuestras fronteras.
En relación a la maternidad por subrogación sin sentencia, en el caso de Ana Obregón, lo tiene realmente complicado porque no puede adoptar a la bebé con el material genético de su hijo y no propio de ella.
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