Desgraciadamente, muchos de nosotros conocemos personas que han sufrido Sexting, que es la difusión de imágenes privadas y de carácter sexual obtenidas con el consentimiento de la víctima, cuya distribución se realiza sin el consentimiento de ésta a manos de normalmente una pareja o expareja, aunque no es necesario que haya habido tal relación sentimental. Se trata de una práctica que, a diferencia de otras conductas tipificadas en el Código Penal, es propia más bien de tiempos actuales. Tiene sentido que así sea, ya que dudo mucho que nuestras bisabuelas (la mayoría de las víctimas son mujeres, estadísticamente) tuvieran miedo a que los bisabuelos en su juventud difundieran esas imágenes en una época en la que ni había redes sociales, ni había forma de hacer fotos con la facilidad de hoy en día.
Recientemente el Tribunal Supremo ha abordado un supuesto de Sexting datado de alrededor de 2017 que ha llegado hasta el alto tribunal y ha dado una respuesta al caso. Se trata de un procedimiento que inició en Oviedo condenando a la expareja de la víctima, seguida de una absolución en la Audiencia Provincial, y que ha finalizado de nuevo con la condena de Don Inocencio (así es el nombre ficticio que le da el CENDOJ al reo).
¿Qué es el Sexting?
Como dijo Jack el Destripador: vamos por partes. El Sexting es una práctica que puede subsumirse en el Artículo 197.7 del Código Penal, y es parte de los delitos relacionados con el descubrimiento y la revelación de secretos del Capítulo I del Título X de Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio.
El sexting se basa pues en difundir, revelar o ceder imágenes o vídeos obtenidos con el consentimiento de la víctima cuya revelación pueda suponer un grave menoscabo a la intimidad de ésta. Además de ello, se requiere que esa difusión sea no consentida (es decir, fue consentida la obtención de la imagen, pero no la difusión) y que la misma fuera tomada «en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros«.
Las imágenes de carácter sexual se engloban per se dentro del núcleo duro de la intimidad de una persona, ya que se sabe una parte de la vida privada que se quiere mantener alejada de las miradas ajenas salvo que se decida lo contrario. Por ejemplo, y quizá es un ejemplo tremendamente polémico, las actrices y los actores o modelos de contenido pornográfico amateur (permítanme la licencia de excluir quienes hacen películas con guion y grandes productoras) deciden difundir esas imágenes de carácter sexual voluntariamente: Only Fans es un ejemplo de ello.
Además, es importante el matiz del artículo cuando habla de un domicilio o un lugar donde mantener fuera del alcance la mirada de terceros, ya que si no fuera así, daríamos por hecho que revelar fotografías hechas en una habitación de Hotel o una Autocaravana no tendrían reproche penal; de hecho, el Tribunal Constitucional ya considera el término domicilio como un lugar no fijo, un lugar en el que desarrollamos nuestros aspectos más íntimos, que no tienen por qué desarrollarse necesariamente en nuestra casa. Domicilio es cualquier lugar donde queremos desarrollar nuestro ámbito máximo de intimidad, siendo inmunes a las injerencias de terceros o los poderes públicos (salvo resolución judicial o delito flagrante).
Finalmente hay que destacar que cuando el precepto habla de obtener con el consentimiento de la víctima dichas imágenes, el Tribunal Supremo lo entiende en un sentido amplio (pero sin hacer una interpretación extensiva del precepto, lo que sería a todas luces inconstitucional). Por lo que aquí estarían incluidas tanto las imágenes captadas por el reo, como las que la víctima enviara, como es el supuesto del que voy a hablar a continuación.
Consideraciones al amparo de la STS 2999/2022
Una de las consideraciones que se tienen en cuenta en esta sentencia es que nos recuerda, tal y como había hecho anteriormente, el hecho de que la mujer víctima de sexting haya sido la que enviara la imagen no implica una renuncia a su intimidad, como sí sucedería por ejemplo con una mujer que da el pecho a su bebé en público, una persona que practique nudismo en la playa o quien participe en revistas como Interviú. Por tanto, como no renuncia a esta intimidad, se entiende que a pesar de haberla difundido a su entonces pareja, ésta sigue teniendo el control de su difusión desde la óptima del derecho a la intimidad.
A pesar de que hoy en día hay una tendencia social (aún algo minoritaria, aunque quizá mayoritaria entre los sectores más jóvenes) que propugna que los pechos no deberían sexualizarse al igual que tampoco se sexualizan los pectorales masculinos, no creo que en este contexto se quiera eliminar la naturaleza sexual que se le otorga a un pecho. Eliminarla podría implicar 1) excluir el tipo penal una clase de imagen para la cual sí se pensó el precepto por parte del legislador, y 2) negar que los pechos femeninos son parte de la intimidad y la esfera de libertad sexual de la mujer. Lo que sí que debe tenerse en cuenta es que no es lo mismo un desnudo integral que mostrar parte del cuerpo o sólo un pecho, y que en función de si se muestra en mayor o menor medida la intimidad de la víctima debe haber mayor o menor reproche legal. Resulta lógico, pues no resulta igual de ofensivo para la intimidad de la víctima la difusión de un pecho que la revelación de un desnudo integral en el que se incluye el rostro de la mujer fotografiada.
Finalmente, respecto al párrafo anterior, podríamos cuestionarnos si, al tratarse sólo de un pecho, no debería haber reproche legal al amparo del Art. 197.7 CP, pues este artículo exige que el menoscabo a la intimidad sea grave. ¿Es grave el menoscabo a la intimidad por la difusión de la imagen de un pecho? Según el TS, sí, y por ende ha condenado. De hecho, el propio TS afirmó que no es ni siquiera necesario que haya desnudez, ya que la falta de desnudez «no es obstáculo para reivindicar su exclusión frente a terceros no incluidos en el compartido ámbito de la privacidad que desea la persona guardar libremente respecto a su intimidad«.
